科创法律观察：股权激励进入和退出的那些坑

“进入有条件，退出有机制”，让股权激励一马平川，远离纠纷。

为帮助科技公司创始团队能够合规创业，规避法律风险并善于利用法律保护自己，天虎科技联合泰和泰律师事务所近日开设“科创法律观察专栏”，以专业律师团队内容输出，从科技创业各个关键环节进行法律视角详细拆解，在创业融资过程中为企业创始人、股东、高管及从业人员提供重要疑难问题解决方案。

专栏第四期聚焦股权激励进入和退出相关法律问题。本期作者曾维宇律师（联系：13540718487）长期服务于人工智能、大数据、物联网、芯片等科技创新行业准独角兽企业，拥有扎实的行业化服务能力和经验，擅长股权架构与激励、公司治理、股权融资法律服务。

文接上回，股权激励美丽与忧伤，美丽的是他在中国既是自古以来的文化基因也是现代商业和管理世界先进而纯正的舶来品，模式任君选择，红线清晰明了；但忧伤的是，知易行难，大坑总比坦途多，自己认为股权激励已经稳了，结果一纸传票袭来才发现，原来自己想的太简单。

别急，本文就为你一一道来，让我们从坑出发，共筑坦途。

老规矩，开宗明义，先来案例。

话说华为金字招牌，其管理、其战略、其股权激励常常为各位看官津津乐道，上篇专栏也浓墨重彩的进行了介绍。可是，人有少年时，强如华为，也在股权激励上栽过跟头。

华为的股权激励经历了三次改制：第一次采取的是员工直接持有股权，成为公司股东；第二次改为虚拟股，员工持股仅享受分红权和股价升值权；第三次则是TUO计划（奖励期权）与虚拟股并存。

华为在第二次改制实行虚拟股中，长期实行1元每股的认购价格，因而也长期实行了股权激励解除或终止时每股1元回购的做法。而这也引起了2003年的一起诉讼：华为的两位资深员工——刘平和黄灿认为他们享有华为实际的股权，应按照同股同权的原则享有股权的增值，即华为应以每股净资产价格回购股票，而非按照每一元对应每一元注册资本。虽然，深圳市中院和广东省高院判两位员工败诉，认为员工与华为之间的虚拟股权是基于合同关系产生的权利义务，并非股东关系；但可以看出员工与公司对激励股权性质认知的不同，不但可能引起纠纷，还可能冲击整个股权激励体系，动摇其他激励对象的信心。

那么，如何避免实行股权激励的过程中产生不必要的纠纷？下文将通过分析股权激励最重要的两大环节——引入与退出，详解如何避免股权激励的那些“坑”。

一、股权激励引入的那个大坑

华为案例为我们完美引入了股权激励的第一个大坑——“我接受了股权激励，我就是股东”。

上一篇专栏《科创企业如何进行股权激励》已经讲到，股权激励既有虚拟股权激励（不是公司股东），也有实股激励（限制性股权、期权，是特殊的股东），但开始股权激励时各位创始人是否清楚给员工的到底是怎样的激励，员工是否清楚接受的是怎样的股权激励呢？

很多创始人其实没想好，很多员工接受时也一头雾水，所以实行股权激励的时候要么没签股权激励协议及配套文件，要么签了文件没说清楚，要么文件说清楚了没解释到位，要么文件和解释都到位了，但在管理中没有实际执行。因此，股权激励避坑第一步，就是说清啥是激励——公司和创始人愿意为员工提供怎样的利益，员工接受了激励，到底享有怎样的权利，到底要为之付出怎样的代价。如何说清——用文件落地，用沟通阐明，用管理执行。

1.文件落地——科技创新企业股权激励自公司创立开始就会产生，因为不必顾忌《上市公司股权激励管理办法》的条条框框，可以根据自己的需要来选择激励方式，但股权激励协议及配套文件一定要签署明确，说清激励的内容。如果是虚拟股权激励，至少要激励对象与公司签订激励协议，说明激励对象的员工身份、员工接受股权激励付出的代价（即员工身份与享受股权激励的绑定关系，包括工作年限、工作业绩等）、员工接受股权激励能得到的好处（核心是描述好分红权）、股权激励终止的情形以及届时被激励的股权如何处理。

如果是实股激励（限制性股权、期权），至少请签订三类文件进行配套。第一类，因为涉及到给“实股”，给的方式也只有两种——员工受让现有股东股权进入或者员工增资进入。所以，需要准备对应的股权转让协议（增资协议）和股东会决议（股权转让或增资）。

第二类，员工成为股东，但员工的股东权利又受限制，因此建议在章程中明确此类员工的激励股权不能等同于其他股东的股权，具体权利义务以激励协议为准。

第三类，公司与员工签订的股权激励协议，主要内容同上文虚拟股权的股权激励协议，同时，也特别注意在该协议中说清股权激励这三类文件的主次关系，建议将第一类、第二类文件都以股权激励协议为准，作为其配套文件。

2.沟通阐明——股权激励不是简单粗暴和稀里糊涂的把文件签了就行，在签订文件前，要与员工充分沟通，说清楚股权激励的有关事项。建议制作对应的PPT文件留痕，将股权激励文件的核心内容摘出，通过图片、流程图的方式将激励对象筛选门槛、股权激励类型、股权激励的代价与好处、股权激励终止及处理演示清晰。

同时通过一对一或者整体宣讲的形式展示PPT文件，并制作沟通记录、会议记录，让激励对象签字，以确保该激励对象能够明白自己接受的股权激励是什么，同时也能留下相应依据，避免激励对象后期翻脸不认——“当时你没说清楚，我不晓得，我签股权激励协议是重大误解，我以为签了协议我们都是老板了”。

3.管理执行——有很多创始人觉得，股权激励我沟通的很清楚，股权激励配套文件签署的也很齐备和清晰，是不是就稳了？打住，敢问各位创始人，股权激励的约定中是不是包含了考核要求（尤其是期权，涉及到期权兑现），是不是明确了员工应接受的限制（尤其是限制性股权），是不是设定了退出机制（比如员工离职）等。

这些考核、限制、退出条件触发的时候，各位有没有按约处理呢？如果没有，是这一次可以不按约处理，还是以后都不按约处理，各位创始人有依据保留么?如果按约处理了，各位保留了考核、限制、退出条件触发的相应依据和证据了么？按约处理有没有与员工达成一致并保留痕迹？所以，如果对于股权激励的执行不进行管理，不对管理进行留痕，就有可能导致精心设计并签订好的股权激励协议形同虚设，反而为员工提起纠纷埋下隐患。

建议，也很简单，对于股权激励协议里约定的考核、限制、退出等需要在股权激励协议履行中予以确认和管理的条款，创始人单独编制一个WORD或EXCEL保存，一旦涉及有关内容，及时查询是否符合相应的触发条件。达成触发条件的应主动与员工沟通，并签订此类情形触发的确认书或补充协议。如果引起退出的，还需要对应修改公司章程、签订退出的系列文件。

二、股权激励退出的那个大坑

华为例子，除了告诉我们，进入时股权激励要说清楚，也告诉我们，退出机制要设置好，避免另一个大坑——“退出退出，退而不出”。

现在的创始人大多都明白股权激励要设置退出，但对于退出机制如何能实际执行和落地却往往缺乏经验；君不见，某大型互联网公司经理因为离职期权行权与公司出现争议，诉讼纠纷持续了好几年，最终两败俱伤（公司输了面子、员工输了里子）；君不见某科技公司上市临门一脚，却突然爆出高管退出股权激励的纠纷，搞得公司特别被动。其实说到底，退出机制落地主要靠三点：退出条件、退出价格与后果、退出时间。

1.明确退出条件——股权激励的退出条件切忌大大咧咧、无落地对策。比如，股权激励退出条件仅仅写考核不合格，但实际上根本就没有执行考核，也缺乏相应的考核制度；或者是制定了考核制度，但考核制度过于民主，创始人无法掌握，也难以根据真实情况反馈。因此，对于在生命发展周期伊始就要进行股权激励的科创企业，建议退出条件可以简明而不简略。如，激励对象因客观原因退出股权激励计划就单列为一类退出的情形，包括员工因退休或丧失劳动能力而离职等无过错退出。同时，因员工过错或过失退出股权激励计划，也另行单列为一类退出的情形，包括员工不符合公司对激励对象的要求或员工违反了激励协议（包括但不限于员工严重违反适用于法律、法规、公司章程的规定；员工的某项考核结果不符合要求；或者泄露公司商业秘密，未审慎履行岗位说明书之职责而给公司的财产、声誉造成不良影响等）。此外，员工在无过失或辞退的情况下，主动离职也可单列为一类退出的情形。

对于上文反复提及的员工股权激励的考核制度，除了在公司规章制度中予以制定外，我们建议在股权激励协议中可以从这几个角度去设置，以便将股权激励协议与公司考核制度相对应——主要包括业绩因素、岗位因素和公司经营因素。

在业绩因素方面：如根据公司的考核制度认定员工业绩不达标，按照要求应退出股权激励计划；在岗位因素方面：员工晋升、降职、离职、辞退等都可以设定为股权激励的调整或终止；在经营因素方面：如果公司股权结构发生重大变化，出现兼并、收购、重组等，也可以触发股权激励计划的调整。

2.明确退出价格与后果——区分了不同的退出条件，退出时的价格与后果也建议一一匹配，设置合理梯度。可以按照无过错优于主动离职优于过错或过失的条件进行设置，如有退出对价，依次递减；如涉及到分期成熟的股权，可以设置已成熟的股权是否可以保留、是否可以回购、回购价款的不同计算方式，逐一对应。比如：在期权股权激励的情形中，对于无过错退出，未成熟（未授予）的股权自动终止，激励对象就该部分期权不再享有任何权利。已成熟（已授予）的股权，按股权激励协议中明确约定的退出价格由约定的主体予以回购。对于过错或过失退出，使激励的期权（无论是否成熟）自动终止，并根据公司要求将激励对象获得的激励股权无偿转让给指定的人选。

此外，需要注意的是，退出涉及回购股权的，应当明确回购的主体、回购价款的支付来源（谁付钱），同时也要考虑回购价款的支付能力（是否分期、回购价格是否能够承受），否则可能导致公司或创始人无法或者没有能力兑现退出价格，也易引起纠纷。

3.明确退出时间点——退出要落地，要有时间表。为便于操作，退出机制中应设立明确的退出的重要节点和办理时限，确保退出能够有明确的时间预期。比如，退出条件触发后，何时签订股权激励解除协议，何时支付股权回购款，何时办理工商变更登记，以及违反约定应承担的赔偿责任等，以尽量避免激励股权退出程序久拖不决，导致公司难以变更股权结构，甚至影响公司的发展规划和融资进程。

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